miércoles, 25 de noviembre de 2009

Desmenuzando la ley mordaza

Hace unas semanas publiqué en este mismo blog el texto completo casi sin comentarios acerca de su articulado y sus fundamentos. Hoy lo voy a comentar.

Senado de la Nación
Secretaria Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones

(S-0209/09)
PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTÍCULO 1°.-Todo habitante de la República Argentina puede exigir a las empresas de Proveedores de Servicio de Internet (ISP), que se impida o bloquee, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos en los que se incluya su nombre o denominación, si ello agraviare a dicha persona.
Esta exigencia a los ISP, sólo beneficiará a algunos abogados que vivirán colmando por cualquier boludez los juzgados federales de todo el país. "¡¡¡Viva la Industria del Juicio!!!. ¡¡¡Viva!!!".
A los efectos de la presente ley, el término ISP significa e incluye:
a) Los proveedores de acceso (Internet Access Providers IAP), que son quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y transmiten al usuario los contenidos;
b) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores.
c) Los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan para la ubicación de contenidos que tengan las particularidades definidas por el usuario.
Ya empieza mal el proyecto, ya que pretenden bloquear de forma absoluta el acceso a contenidos que puedan llegar a ser considerados injuriantes o calumniantes, no sólo a los buscadores para que los saquen de sus bases de datos, sino que directamente pide poder censurar de forma absoluta el contenido cuestionado sin demora, por lo que se aproxima peligrosamente a violar el Artículo 14 de la Constitución Nacional reformada durante 1.994 que dice así:
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
ARTICULO 2°.- Cuando existan contenidos con información que se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados, siempre que éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo, se deberá en este supuesto informar a la persona afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos difundidos a través del ISP.
En definitiva no se puede hablar de funcionarios ineptos buenos para nada y/o coimeros porque te piden la censura.
ARTICULO 3°.- Si el ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en artículo 2° será responsable directo de los daños y perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a partir de la fecha de la notificación referida en el artículo 2° de la presente ley.
El ISP es civil y penalmente responsable si no "controla" lo que circula por su infraestructura de red.
ARTICULO 4 Si recibida la notificación por parte de la persona afectada no se procediera a impedir o bloquear, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá derecho a recurrir a la justica para que la misma, sin más trámite, resuelva el bloqueo del acceso a los contenidos difundidos o trasmitidos por el ISP.
Censura judicial, como le hizo la Jueza Barubudubudía a Tato Bores. Además la transcripción tiene errores inaceptables en un proyecto legislativo como "justica" en vez de justicIa y "trasmitidos" en vez de "traNsmitidos".
ARTÍCULO 5°.- La responsabilidad de los ISP que acrediten que se encuentren constituidos y/o radicados en jurisdicciones distintas a la de la República Argentina se impondrá conforme a las siguientes normas:
a) La sucursales, representaciones y sociedades locales controladas, directa o indirectamente, por los ISP extranjeros por personas que controlen ISP extranjeros serán solidariamente responsables por las condenas que se dicten en el territorio de la República Argentina cuando la causa o título de dicha condena fuesen responsabilidades definidas en la presente ley.
b) Todos los demás ISP extranjeros deberán someterse a la jurisdicción exclusiva de la República Argentina cuando los contenidos tengan un efecto sustancial directo y previsible en la República Argentina
Estas medidas resultan inaplicables si no se realizan mediante exhortos judiciales. Además de que el artículo 32 de la Constitución sancionada por la Constituyente de 1.994 dice:
Artículo 32- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
E, Internet ya es considerado un medio de comunicación más, tal como lo demuestra su reiterada mención en los proyectos legislativos, por ejemplo la Reforma Electoral Nacional que tiene varios párrafos en los cuales la menciona expresamente:
Página 42:
"Las donaciones de las personas físicas deberán realizarse mediante transferencia bancaria, cheque, en efectivo, mediante internet, o cualquier otro medio siempre que permita la identificación del donante. Dichas contribuciones deben estar respaldadas con los comprobantes correspondientes. En el informe final de campaña se deberá informar la identificación de las personas que hayan realizado las contribuciones o donaciones".

Página 43:
"Artículo 44 quáter: Ocho (8) días antes de las elecciones generales, ningún medio de comunicación, ya sean éstos audiovisuales, de radiodifusión, gráficos, internet, u otros, podrá publicar resultados de encuestas o sondeos de opinión, o pronósticos electorales, ni referirse a sus datos".

Página 55 (esto ya ocurre):
"La nómina de electores fallecidos será publicada, por el plazo que determine la Cámara Nacional Electoral, en el sitio de Internet de la justicia nacional electoral al menos una (1) vez al año y, en todo los casos, diez (10) días antes de cada elección, en acto público y en presencia de un (1) delegado del Registro Nacional de las Personas, se procederá a destruir los documentos cívicos de los electores fallecidos hasta la fecha del cierre del movimiento de altas y bajas contemplado en esta norma".

Página 67:
"La prohibición comprenderá la propaganda paga de las imágenes y de los nombres de los candidatos a cargos electivos nacionales, ejecutivos y legislativos, en los medios masivos de comunicación (televisión, radio e Internet), vía pública, medios gráficos, telefonía móvil y fija, publicidad estática en espectáculos deportivos o de cualquier naturaleza, así como también la publicidad alusiva a los partidos políticos y a sus acciones, antes de los veinticinco (25)
días previos a la fecha fijada para el comicio.(...)"
ARTICULO 6°.- Será competente para entender en esta materia la Justicia Federal.

ARTICULO 7°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Guillermo R. Jenefes. –
FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
A nadie escapa la enorme influencia que ha alcanzado la informática en la vida diaria de las personas y organizaciones; y la importancia que tiene su progreso para el desarrollo de un país.
Las transacciones comerciales, la comunicación, los procesos industriales, las investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son todos aspectos que dependen cada día más de un adecuado desarrollo de la tecnología informática.
¿Cuál será la definición que tiene Jenefes de "un adecuado desarrollo la tecnología informática?
Hoy constituye una realidad incuestionable tanto los beneficios que genera el uso de “Internet”, como el grado virtualmente ilimitado que podría experimentar su crecimiento. De forma unánime se reconoce que dicho medio de comunicación se ha convertido en UN significativo instrumento para el desarrollo humano
En la actualidad, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse, además, en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos de operar. Sin embargo, junto al avance de la tecnología informática y su influencia en casi todas las áreas de la vida social, ha surgido una serie de comportamientos no deseados.
¿Y esto da lugar a usar la Constitución Nacional como papel toilette?
Las discusiones que anteriormente se desarrollaban en forma presencial y personal, hoy en día se desarrollan en las llamadas “comunidades virtuales” que se transcurren en las redes informáticas.
Lengua a Marzo del 2060.
Los foros de discusión y sitios de similares transmitidos por Internet han alcanzado un lugar predilecto entre los usuarios de la red.
Internet no es sólo WWW.

Algunos más allá de la chicata mirada de la ignorancia típica de nuestros funcionarios.
La base de toda red de datos
BBS
Correo electrónico saliente (SMTP, ESMTP) y entrante (IMAP, POP)
Chat
DHCP
SFTP (mediante algoritmos SSH) y FTPS (mediante algoritmos SSL/TLS)
FTP
NFS
NTP
RSS
SSH
Telnet
En estos foros, los usuarios tienen la posibilidad de expresar sus opiniones para que otros, indistintamente, las lean, contesten, apoyen o cuestionen. Visto así, este fenómeno constituye un valiosísimo instrumento para promover la expresión de las personas, el intercambio de ideas y el diálogo.
Como se ¿digiere? precedentemente, el crecimiento de la sociedad de la información, ha generado como efecto no deseado, situaciones conflictivas que, tanto el sector privado como público, deben contribuir a remediar mediante concurrentes esfuerzos.
Como ha ocurrido a lo largo de la historia y muchas de esas veces esos "esfuerzos" han resultado ser desperdicios de energías, o han servido a los antojos de algún dictador.
Uno de los problemas más significativos asociado con el plausible crecimiento de estos foros tiene su origen en la dificultad que se observa para contar con datos verificables acerca de la identidad de sus participantes. Es que el contexto de anonimato que anima a ciertos foros es empleado, por muchos usuarios, para afectar, en algunos casos, el honor y buen nombre de las personas y, en otros, para incurrir en conductas tipificadas penalmente. En este sentido, resulta de fácil comprobación como una importante cantidad de personas crean foros o distorsionan el objetivo de un foro ya creado, con el único propósito de afectar la privacidad, intimidad, honor o creencias de las personas o para violar normas penales relativas a la protección de los menores o el consumo y tráfico de estupefacientes.
Chau al anonimato, pilar fundamental de la neutralidad de la red. A su vez, se acerca mucho a la definición de la figura que habitualmente es referida como prejuzgamiento, pues considera que somos todos potenciales pedófilos, drogadictos y narcotraficantes. Una maravilla lo de Jenefes y sus impresentables asesores. ¿Qué fabricante de ignorantes lo estará asesorando para que afirme semejantes disparates?
En esto hay que decir que si bien el flujo de informaciones, opiniones, conocimientos constituye, cualquier sea el medio elegido, una esfera protegida por la libertad de expresión, es inherente a dicha libertad el asumir las responsabilidades por la difusión de dichas informaciones, opiniones y conocimientos. Así como es incuestionable el derecho de toda persona a manifestar sus ideas y opiniones, es obvio, también, la necesidad de asumir las responsabilidades ulteriores que impone la difusión de sus ideas y opiniones.
Prohibido criticar a funcionarios. Una maravilla lo de Jenefes y sus impresentables asesores. ¿Qué fabricante de ignorantes lo estará asesorando para que afirme semejantes disparates?
Los primeros en dar el ejemplo deberían ser los funcionarios públicos, empezando con algo a lo que están obligados: cumplir con sus deberes.
De ahí que resulta de la mayor relevancia comprender que la libertad de expresión no es una cuestión en discusión aquí; cualquiera puede y podrá seguir publicando sus más intimas convicciones, ideas y sentimientos. Nada de lo aquí propuesto regula a priori los contenidos o su difusión.
¿No quiere también que ingresemos nuestro número de DNI cuando vayamos a conectarnos y así tenernos mejor controlados?¿Cómo se evitarían casos de phishing, teniendo oportunidades como éste, que los narcotraficantes no dudarían en pagar, total ya están delinquiendo ¿qué les hace sumar otro delito a su prontuario?.
Lo que se trata aquí, con apoyo en la más tradicional jurisprudencia, es de asegurar la identidad y responsabilidad de los sujetos que emiten opiniones por Internet de manera que el presunto damnificado pueda defenderse y mantenerse indemne, ante los jueces competentes, de los daños causados por la difusión de opiniones que afectan, por su carácter difamatorio o calumnioso, sus derechos personales. Lo que se quiere, en definitiva, es impedir que el anonimato en Internet constituya un gratuito amparo para los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación y la comisión de delitos.
"La más tradicional jurisprudencia" no se aproxima en lo más mínimo a lo necesario para una sociedad del grado de complejidad como el que hoy tenemos, además de que es obsoleta y carente de todo tipo de sustento en el mundo actual.
En realidad la esencia de este proyecto es censurar lisa y llanamente a la Ciudadanía para forzarla a que saque "su molesta mirada controladora" de la nuca de los políticos de cuarta y, sobre todo, coimeros que padecemos los ojos y cerebros vigilantes de la Ciudadanía, que no debe confundirse con "la gente" esa masa acrítica con la que pretenden remplazar a la Ciudadanía esos mismo políticos de cuarta
y coimeros.
Es que, paradójicamente, puede advertirse que recurrir a la libertad de expresión para no castigar la injuria o delincuencia cometida mediante el anonimato termina por generar un escenario, seguramente, indeseado para la protección de la libertad de expresión. Los medios de radiodifusión, las empresas periodísticas, los titulares de bases de datos personales y cualquier persona que exprese su opinión (sea por medio oral o escrito) deben afrontar, conforme a las reglas de responsabilidad resultantes del Código Civil y normas específicas, los daños ocasionados por sus opiniones injuriantes o susceptibles de configurar delito civil. Por el contrario, gozan de impunidad todos aquellos que injurian o delinquen abusando del anonimato de Internet.
¿Injurias?¿Calumnias? Contra los Infames Traidores a la Patria es imposible hablar mal.
Esto es, lo que sería punible para cualquier persona no lo es para un anónimo en Internet.
Más aún, la presente situación de impunidad termina por afectar el derecho de defensa de los damnificados. La satisfacción de sus derechos termina en una cuestión abstracta, al no tener ellos la capacidad, legal y fáctica, de identificar a los sujetos ¿pasivos? [pasibles] de sus eventuales acciones de responsabilidad o cautelares como la brinda, para citar simples ejemplos, (i) la Ley Nro. 25.326 respecto de los titulares de bases de datos; o (ii) la jurisprudencia más extendida respecto de las difamaciones e injurias cometidas por los medios de prensa.
Falso. En los foros se exige login y en muchos sitios de noticias también.
A esta altura debe reconocerse que cualquier medida, sea pública o privada, sea técnica o legal, para impedir la proliferación de agravios proferidos y conductas delictuales incurridas mediante el anonimato en Internet podría ser, en la actualidad, de limitada eficacia.
¿Y por qué debería ser "absolutamente eficaz" la censura?
Sin embargo, esta limitación no debe impedir la vigencia de un sistema de reglas o mecanismos que asegure que todo daño y todo delito cometido en Internet sea castigado. “Un espacio sin leyes es realmente atractivo para nuestro espíritu de libertad. Pero un espacio sin ley no existe en este mundo real ni en el espacio virtual de la Red. Un espacio sin ley aparente esconde siempre el imperio de las regulaciones del más fuerte”.

Por lo tanto, frente al presente vacío legislativo y no habiendo mostrado la industria, hasta el día de la fecha, una política de autorregulación satisfactoria respecto de esta cuestión, es necesario una regulación de aquellos sujetos, que amparándose, en la libertad de expresión, burlan, mediante el anonimato que brinda Internet, tanto garantías constitucionales como reglas existente en materia de responsabilidad.
"Autocensura" como con los simpson o censura lisa y llana ¿por vía administrativa como la HADOPI original de Francia, o judicial como la sufrida por quienes mirábamos a Tato Bores?
Consistente con esta necesidad, se propone un conjunto de normas animadas en los siguientes presupuestos:
a) como objetivo, compatibilizar el derecho a la libertad de expresión con garantías constitucionales de similar rango como son el honor y el derecho de defensa y la plena vigencia de las normas penales;
Esto es lisa y llanamente inaplicable.
b) como sujetos pasivos [pasibles], aquellos que, por sus inherentes condiciones, resultan más aptos y más eficientes, considerando el bienestar general, para cumplir con las cargas legales; y
c) como instrumentos, aquellas medidas que se entienden menos restrictivas pero suficientes para satisfacer el objetivo.
El proyecto establece un conjunto de reglas aplicables a los denominados Internet Service Providers (ISP), que son quienes posibilitan con su accionar, que los contenidos circulen, se alojen y sean accesibles por los usuarios de Internet.
Horacio Fernánez Delpech, señala que “Los proveedores de servicio Internet Service Providers (ISP) son quienes posibilitan la conexión entre el usuario y los contenidos incorporados al sitio,
¡¡¡Chocolate para Jenefes por la noticia!!!
y que podemos a su vez clasificarlos en:
d) Los proveedores de acceso (Internet Acces Providers IAP), que son quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y transmiten al usuario los contenidos;

e) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores.
Asimismo, parte de la doctrina incluye en el concepto ISP, a los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan para la ubicación de contenidos que tengan las particularidades definidas por el usuario, vulgarmente conocidos como buscadores o motores de búsqueda.
En el mismo orden de ideas, la Ley 25.690 hace referencia a los Internet Service Providers (ISP), al fijarles la obligación de ofrecer software de protección que impida el acceso a sitios específicos al momento de ofrecer los servicios de Internet. De modo que la referencia a los ISP se encuadra en el actual plexo normativo nacional.
Dicho en criollo Filtros antiporno.
Aunque es tan creciente como compleja la controversia por la responsabilidad de los ISP por los contenidos que ellos contribuyen a difundir, cualquier atribución de responsabilidad debe partir del reconocimiento de una circunstancia innegable. Los mismos no crean ni desarrollan contenidos. Ellos resultan meros intermediarios de acceso a contenidos publicados por terceros.
Falso. Muchos ISP tienen contenidos exclusivos creados por terceros A PEDIDO DE LOS ISP.
Sin embargo, que los ISP no sean responsables de los contenidos, no los exime de ser sujetos ¿pasivos? [pasibles] de normas; máxime cuando, por sus propios esfuerzos y recursos, ellos han adquirido un papel decisivo en el acceso a los contenidos por los usuarios. Por imperio de la ley 25.690 los sujetos comprendidos no pueden ignorar, en su propio interés y en el de la comunidad toda, que su contribución puede resultar significativa para asegurar tanto la vigencia de derechos personalísimos como de la lucha contra el delito.
Como si pudieran hacer algo.
A ese respecto, resulta crecientemente aceptado, tanto por la jurisprudencia como la doctrina nacional más encumbrada, que los ISP, por sus propias capacidades técnicas, pueden hacer más de lo que actualmente hacen para (i) impedir la difusión de contenidos ilegales o nocivos; y/o (ii) contribuir a que todo daño injusto sea reparado.
Parece escrito por la CAPIF, la MPAA, la RIAA, la SADAIC y la SGAE.
En primer lugar, la actitud de indiferencia o silencio de los ISP ante los daños ocasionados a terceros no los debería eximir de responsabilidad, cuando, como aquí, existe un deber inexcusable de actuar resultante de la propia naturaleza y características de sus funciones. Como, reiteradamente, lo han señalado los precedentes judiciales nacionales “Ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece –al menos por ahora- dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias.”
Debería encargado NIC.AR que está por encima de todos los ISP, al menos cuando se tratase de dominios con fines indudablemente ilegales (sin lugar a ambigüedades), mientras que los casos ambiguos deberían ser materia exclusiva de la justicia.

En segundo lugar, exigir, mediante una específica legislación, una conducta activa en cabeza de los ISP tiene su fuente en nuestras normas comunes sobre responsabilidad. En tal sentido, puede recordarse que, entre otras razones:

a) por un lado, las normas comunes sobre responsabilidad extracontractual de nuestro Código Civil bastan para cargar responsabilidad “a quién teniendo conocimiento de que mediante el uso de un instrumento que le pertenece se está causando un perjuicio a un tercero no pone la mayor y mas inmediata diligencia para impedir que tal situación continúe ocurriendo y los perjuicios produciéndose”. Ante un material dañoso y el reclamo de su eliminación por el sujeto damnificado, es innegable la obligación del buscador de actuar con la diligencia que exigen las circunstancias; no hacerlo, contribuye a agravar el daño.
b) por otro, hay una violación del deber de control sobre sus propios instrumentos o activos de una relevancia que justifica el reproche legal. Al accionar positivo del titular del sitio que genera la injuria, le sigue un actuar omisivo del buscador que conoce o debe conocer la infracción que se difunde en su propio sistema y no actúa; y, finalmente,
¿Y por qué debería censurarlo el buscador si el contenido ya fue retirado del sitio original?¿No será que quieren borrar con el codo los mamarrachos que impresentables como Jenefes o Filmus escribieron con la mano y ahora no quieren que se sepa?
c) por el otro, el buscador lucra con una actividad que es susceptible de causar perjuicios a terceros y, en esa calidad, resulta indudable su responsabilidad civil. Que la difamación resulte de un primer vínculo entre el propietario del sitio y el eventual damnificado, no excluye la existencia de un beneficio para el buscador a causa de ese primer vínculo.
En este punto, resulta oportuno destacar que sería desmedido imaginar que la legislación de un solo país puede resultar suficiente para combatir esta conflictiva situación. Ante una actividad que tiene un alcance universal, resulta imprescindible, para asegurar la eficacia de cualquier política local, respuestas universales.
¿Interpol se convierte en Gran Hermano, en la Gestapo, la SS, o terminará desplazando a esta otra?
Sin embargo, debe reconocerse, también, que mientras se aguarda esa coordinación internacional, resulta incuestionable el derecho soberano de cada país de garantizar, dentro de su territorio, tanto el honor, intimidad y otros derechos personales de sus ciudadanos como el cumplimiento de las normas.
Ante un material dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser técnicamente posible, debe acoger esa petición, por estar en mejores condiciones técnicas y fácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. Como también que ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece (por ahora) dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias (Galdós, Jorge Mario, “Responsabilidad Civil de los proveedores de servicios en Internet” La Ley 2001-D-953).
Por último cabe ¿desatacar?¿destacar?, que siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, se consagra la competencia federal en esta materia.
En el sentido expuesto, la iniciativa legislativa que propongo en el presente proyecto pretende incorporar la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales y los internacionales en materia de responsabilidad civil por las comunicaciones que proponen las nuevas tecnologías.
Por las razones expuestas, solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto.

Guillermo R. Jenefes.-
Jenefes: Por lo menos, ya que se le paga un sueldo que por incompetente no debería cobrar, busque mejores redactores, porque como dejé evidenciado los actuales son desastrosos.